Dans la mesure où Mediapart, sous la plume de Carine Fouteau, a rendu public le 11 février 2010 l’avant projet de loi “Besson” (payant) - qu’on avait préalablement négligemment glissé dans notre boite aux lettres électroniques - Combats pour les droits de l’homme va s’efforcer de publier une première analyse à chaud des principales dispositions dans plusieurs billets consécutifs.
Attention billet technique. Si vous ne savez pas ce que signifie : CESEDA, JLD, CRA, ZAPI, M3INDS, CAI, RATATA, Bessonnade ou Busiris, ce billet n’est pas pour vous…
- Cadre général
L’avant-projet est un texte de 26 pages, avec 86 articles, intitulé “loi de transposition de directives relatives à l’entrée et au séjour des étrangers et de simplification des procédures d’éloignement“.
Son objet est donc d’abord d’assurer la transposition:
- de la directive 2009/50 CE du Conseil du 25 mai 2009 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d’un emploi hautement qualifiés sur la “carte bleue européenne” qui doit être transposée avant le 19 juin 2011;
- directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 Prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui doit être transposée avant le 20 juillet 2011;
- et surtout de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil et de la Commission du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier - dite “directive de la honte” et qui doit être transposée avant le 24 décembre 2010 (voir pour une première application par la Cour de Luxembourg : “Directive “retour forcé” : de la rétention des étrangers et de ses limites dans le temps (CJUE, 30 novembre 2009, Said Shamilovich Kadzoev)“, CPDH 28 janvier 2010).
Dès première lecture de l’avant-projet de loi il est flagrant que cette directive n’est pas respectée mais constitue, pour l’essentiel, un prétexte pour prolonger la logique absurde de la réforme du contentieux des étrangers initiée par la loi “Sarkozy” du 24 juillet 2006 créant les “OQTF”.
On constate à lecture qu’on assisterait au crépuscule des Arrêtés préfectoraux de reconduites à la frontière (invention de Pasqua en 1986) et à une sophistication des OQTF (avec ou sans “délai de départ volontaire” et avec ou sans interdiction de retour, qui selon les cas et à discrétion du préfet pourra être modulée d’une durée maximale de 2 ans [si proposition de départ volontaire], jusqu’à 3 ans [si pas de proposition] avec en prime jusqu’à 2 ans d’interdiction en cas de maintien sur le territoire - soit jusqu’à 5 ans d’interdiction de retour, nouvelle forme de banissement ou de “double-peine” administrative - Pasqua en avait rêvé, Besson le ferait).
La réforme OQTF a été un fiasco absolu ( le taux d’execution ne dépasse par les 5%). Autant persévérer dans cette voie qui créera encore plus d’irréguliers (100 000 par an?), privés de droits et, dans l’avenir, interdits administrativement de retour sur le territoire français. En plus, amis juges administratifs, réjouissez-vous, nous assisterons dans l’avenir à un nouveau contentieux de masse: celui des interdictions de retour et des refus d’abrogation de celles-ci.
Nous y reviendrons dans un commentaire à venir
Mais, l’objet de la loi est aussi de… compliquer le contentieux de l’éloignement des étrangers ou plutôt de compliquer la vie de ces étrangers éloignés et de leurs juges, chargés de les protéger (puisque la simplification est du seul point de vue policier et même là on a des doutes sur la nouvelle usine à gaz dépassant celle de 2006).
On sait aussi que, saisissant cette occasion, le ministère de l’Immigration a introduit dans son avant-projet des dispositions innovantes sur la création de zones d’attente itinérantes (ou “spéciales” selon la pravd… euh le Figaro) et s’efforce de diminuer les garanties procédurales bénéficiant aux étrangers et comme on le sait depuis la Magna carta de 1215 et l’Habeas corpus, la meilleure protection de la liberté individuelle se loge dans les garanties procédurales.
Par ailleurs, notons que l’absence dans l’avant projet de certaines dispositions attendues (mariages “gris”, conditions de naturalisation, réforme du Contrat d’accueil et d’intégration, etc.) laisse penser qu’un autre texte doit parallèlement être en cours de préparation.
Si le titulaire du poste survit au remaniement post-régionales et ne s’enfuit pas d’ici là en Tunisie, cette future loi permettra à l’actuel ministre de l’Immigration d’accoler son nom à un texte de loi modifiant le Code des étrangers et ce comme tous les ministres de l’Intérieur et de l’Immigration depuis 1980 (loi “Bonnet”), à l’exception de Daniel Vaillant (le CESEDA est donc une loi “Bonnet-Deferre/Dufoix-Pasqua-Joxe-Marchand-Quilès-Pasqua-Chevènement-Debré-Sarkozy-Villepin-Borloo-Sarkozy-Hortefeux” et bientôt Besson).
I - Tout sans-papier ayant manifestement traversé une frontière constitue une zone d’attente à lui seul
Commençons par les dispositions les plus médiatiques, le chiffon rouge du moment, qui sont certes hallucinantes et tordues (la création d’une zone d’attente itinérante n’importe où en France et sur une aire géographique illimitée pour… un seul étranger). Elles ne seront pas nécessairement en pratique les plus liberticides dans la mesure où leur utilisation restera sûrement exceptionnelle.
(n’ayant manifestement pas prévu que Mediapart puisse avoir et sortir l’avant projet, ce sont les seules dispositions évoquées par Eric Besson dans un entretien au Figaro de ce jour: “Besson veut créer des zones spéciales pour les clandestins”, Le Figaro, Par Cyrille Louis, 12/02/2010 et qui comme par hasard dévoile aussi une enquête mettant en doute le fait que les réfugiés kurdes soient arrivés par ferry).
Rappelons qu’Eric Besson avait annoncé ce projet de loi dès le lendemain de l’arrivée de 123 exilés kurdes de Syrie sur les côtes corses en janvier 2010 et ce avant même que les JLD les remettent en liberté (voir ce communiqué de presse du 24 janvier, non publié sur le site du ministère de l’Immigration qui évoque à propos des lois existantes garantissant un droit au séjour des demandeurs d’asile “un pointillisme procédural” cp-besson-24-janvier-2010.1265981420.pdf).
Il était assuré que ces procédures seraient annulées compte tenu des illégalités grossières commises (même le stagiaire de Maître Eolas n’aurait pas commis de telles irrégularités - Eric Besson n’a donc pas volé son prix Busiris).
A - La réforme envisagée: la zone d’attente “itinérante” pour un ou plusieurs étrangers
Le juriste se frotte les yeux à la lecture de cette future disposition du L.221-4 du CESEDA:
«Lorsqu‘il est manifestequ‘un ou plusieurs étrangers viennent d’arriver à la frontière en dehors d’un point de passage frontalier, la zone d’attente s’étend du lieu de découverte des intéressés jusqu‘au point de passage frontalier le plus proche où sont effectués les contrôles.»
On comprend bien qu’avec une telle définition il aurait été possible de créer une zone d’attente s’étendant de la plage de Bonifacio jusqu’à la zone frontalière la plus proche, c’est-à-dire le Port de Bonifacio (voir listes des zones d’attente).
Mais il est absolument hallucinant dans un Etat de droit de pouvoir imaginer que le fait qu’un policier a la conviction qu’UN SEUL étranger vient de traverser une frontière en dehors d’un des 200 points de passages frontaliers (voir la liste) autorise le préfet à créer créer une zone d’attente itinérante allant de l’endroit où est interpellé l’étranger jusqu’à la zone d’attente d’un point frontalier le plus proche.
On ne peut guère imaginer une disposition créant plus d’insécurité juridique.
Surtout que la disposition n’a pas d’autre finalité que d’entraver l’accès des demandeurs d’asile au séjour puisque les autres catégories d’étrangers faisant l’objet d’une interpellation peuvent faire l’objet d’une reconduite à la frontière (ou bientôt d’une OQTF sans délai de départ volontaire) et être placés en rétention.
L’objectif est d’empêcher les demandeurs de bénéficier du droit d’être admis au séjour au titre de l’asile par la préfecture, de bénéficier d’une autorisation provisoire de séjour et de solliciter l’asile dans le cadre de la procédure de droit commun auprès de l’OFPRA et ainsi d’accéder, pendant l’examen de la demande, au droit aux conditions matérielles d’accueil décentes (c’est-à-dire une logement dans un centre d’accueil des demandeurs d’asile ou, à défaut, d’un hébergement ou, à défaut, de l’aide temporaire d’attente).
L’avantage pour l’administration est qu’en cas de création d’une zone d’attente itinérante, le demandeur d’asile peut faire l’objet, après un bref entretien avec l’OFPRA et le plus souvent en moins de 96 heures (c’est-à-dire avant le premier passage devant le JLD), d’une décision de refus d’admission au titre de l’asile (RATATA).
Dans ce cas, il aura pour seule possibilité, depuis la loi “Hortefeux” du 20 novembre 2007, suite à la condamnation de la France dans l’affaire Gebremedhin en avril 2007, de saisir le TA de Paris dans les 48 heures sur le fondement de l’article 213-9 du CESEDA.
(voir sur les critiques de la procédure les arguments de l’Anafé dans cette décision d’irrecevabilité de la Cour EDH, car le Sierra Léone est un pays tranquille et sans risque, de la requête no 10085/08 présentée par Se contre la France du 15 décembre 2009).
B - Les grandes étapes de l’extension des zones d’attente (1992-2003)
Pourtant s’agissant de la création des zones d’attente il est utile de rappeler certaines étapes:
1. Elles ont été créées au début des années 1990 car des procédures référés introduits par des associations membres de l’Anafé avaient montré l’irrégularité de la détention des étrangers en zone internationale puis dans l’hôtel Ibis.
Un premier texte avait tenté de réglementer les “zones de transit” : il s’agit de la loi no 92-190 du 22 janvier 1992 dont les dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 92-307 du 25 février 1992.
Celui-ci a estimé que le maintien d’un étranger en zone de transit revêtait un degré de contrainte qui a pour effet d’affecter la liberté individuelle d’aller et venir dont le juge judiciaire devait être le garant aux termes de l’article 66 de la Constitution et non pas le juge administratif comme cela était initialement prévu. De même, la durée du maintien devait être limitée.
A la suite de cette annulation, la nouvelle loi, adoptée le 6 juillet 1992, a inséré dans l’ordonnance du 2 novembre 1945, un article 35 quater, créant ainsi un nouveau régime juridique de la zone d’attente.
Celui-ci est caractérisé par un dualisme des intervenants : pendant les 96 premières heures, l’étranger maintenu en zone d’attente est sous le seul contrôle de la police aux frontières. Au-delà, la prolongation du maintien est décidée par le juge judiciaire, initialement le président du tribunal de grande instance ou tout juge délégué dans le ressort duquel se trouve la zone d’attente concernée, désormais le Juge des libertés et de la détention ( L. no 2000-516, 15 juin 2000, art. 49, al. 9).
2. Le régime de la zone d’attente a par la suite subi plusieurs modifications :
C’est la loi no 94-1136 du 27 décembre 1994 qui, la première, a étendu le champ d’application de l’article « 35 quater » à d’autres points frontaliers terrestre (selon l’arrêté du 4 mai 1995 : 17 gares ferroviaires ouvertes au trafic international - L’arrêté précisait que les préfets « peuvent, en cas de nécessité et pour un délai limité, désigner comme gare ferroviaire ouverte au trafic international (…) toute gare ferroviaire située dans leur département »).
À la fin de l‘année 1999, 122 zones d’attente sont recensées par l’Anafé dont 63 dans des aéroports, 50 dans des ports et 9 dans des gares ferroviaires, soit 51 départements concernés par le dispositif
Dès cette époque, alors que Besson était encore au parti socialiste, la Corse comptait déjà 11 zones d’attente
(Source: Olivier Clochard, Antoine Decourcelle et Chloé Intrand, “Zones d’attente et demande d’asile à la frontière : le renforcement des contrôles migratoires ?”, Revue Rémi, 2003/2 et Dictionnaire permanent droit des étrangers étude “Zone d’attente”).
3. Le débarquement de l’Est Sea à St Raphaël (2001)
Dans la nuit du 17 février 2001, 900 étrangers, essentiellement kurdes, ont débarqué du navire East-Sea sur les plages du Var, entre Saint-Raphaël et Fréjus.
Le lendemain de cet évènement, une zone d’attente adhoc a été improvisée dans une ancienne caserne désaffectée et les placements en zone d’attente ont alors été notifiés, pater familia oblige, aux”chefs de famille”.
Suite à une très forte médiatisation et aux procédures ouvertes devant le JLD et les TA, tous seront libérés par le ministère de l’Intérieur.
Néanmoins, fait moins connu, l’Anafé et 6 autres associations avait saisi le tribunal administratif de Nice sur l’illégalité de la procédure de création de cette cette zone d’attente. La loi ne prévoyait donc pas la possibilité de création de zone d’attente ad hoc allant de St Raphaël à Fréjus.
Fait encore moins connu, le 9 décembre 2005, le Tribunal administratif de Nice a donné raison aux associations en annulant la création sz cette zone d’attente ad’hoc.
Cinq ans après les faits, le Tribunal a constaté :
- que le secrétaire général adjoint de la préfecture qui avait signé l’arrêté n’avait pas de délégation du préfet et que l’acte était donc entaché d’incompétence ;
- que la zone d’attente ainsi créée n’était située ni dans une gare ouverte au trafic international, ni dans un port ou un aéroport, et qu’elle ne remplissait donc pas les conditions fixées par l’article 35 bis alors en vigueur de l’ordonnance de 1945.
(voir lettre des amis du Gisti )
Victoire bien tardive qui au demeurant avait déjà été effacée dans l’intervalle par la loi “Sarkozy” du 26 novembre 2003 qui élargit la définition de la zone d’attente.
4. La loi no 2003-1119 du 23 novembre 2003, codifiée par la suite dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) a en effet posé la définition actuelle de la zone d’attente:
“La zone d’attente est délimitée par l’autorité administrative compétente. Elle s’étend des points d’embarquement et de débarquement à ceux où sont effectués les contrôles des personnes. Elle peut inclure, sur l’emprise, ou à proximité, de la gare, du port ou de l’aéroport ou à proximité du lieu de débarquement, un ou plusieurs lieux d’hébergement assurant aux étrangers concernés des prestations de type hôtelier. Dans ces lieux d’hébergement, un espace permettant aux avocats de s’entretenir confidentiellement avec les étrangers est prévu. A cette fin, sauf en cas de force majeure, il est accessible en toutes circonstances sur demande de l’avocat.
La zone d’attente s’étend, sans qu’il soit besoin de prendre une décision particulière, aux lieux dans lesquels l’étranger doit se rendre soit dans le cadre de la procédure en cours, soit en cas de nécessité médicale.
Sont matériellement distincts et séparés les locaux qui ne relèvent pas de l’administration pénitentiaire et qui sont soit des zones d’attente, soit des zones de rétention mentionnées à l’article L. 551-1.“
La définition est déjà large puisque tous points d’embarquement et de débarquement jusqu’aux lieux de contrôle des étrangers mais aussi, sur l’emprise portuaire ou aéroportuaire ou ferroviaire, les lieux de débarquements et d’hébergement des étrangers - sans oublier en cas de déplacement de justice ou médical de l’étranger le transport, le tribunal et l’hôpital.
5. Si l’avant projet “Besson” est adopté en l’état La zone d’attente pourra être de n’importe quel point du territoire jusqu’au point frontalier le plus proche - c’est-à-dire potentiellement des dizaines ou centaines de kms - dès lors qu’il est manifeste, aux yeux des autorités, qu’UN étranger a passé une frontière.
On imagine le pauvre fonctionnaire du ministère de l’Immigration, ayant dû essuyer les foudres d’Eric Besson lorsqu’il lui a expliqué qu’on ne pouvait impunément priver arbitrairement de liberté une personne en France, même un étranger en situation irrégulière ou pire un réfugié, et l’informer qu’il collectionnait les prix Busiris à chacune de ses interventions en droit des étrangers - au point de faire concurrence à Rachida Dati -, se creuser la tête pour tenter de donner une crédibilité juridique à une telle usine à gaz de la zone d’attente itinérante pour une personne.
J’espère pour lui que ce n’est pas le même fonctionnaire qui avait été chargé de rédiger l’argumentaire du ministère de l’Immigration sur l’inexistence du “délit de solidarité”…
Mais l’imagination ministérielle ne s’arrête pas là. Un tiers des causes d’échec des mesures d’éloignement est le fait des juges.
II - Museler les JLD, allonger la rétention, diminuer les garanties procédurales
Ils ont osé libéré 139 Afghans de la jungle sur 140 et tous les exilés kurdes de Corse.
Et bien il suffit de réduire les pouvoirs de ces juges judiciaires, qui après tout ne sont “que” garants de la liberté individuelle selon l’article 66 de la Constitution.
On passage on réduit aussi les obligations procédurales des policiers, on allonge la durée de rétention administrative et on retarde le contrôle du juge.
A - Abaissement des garanties procédurales:
1. Les articles 2 et 26 de l’avant projet permettraient en cas de placement en zone d’attente (L.221-4 du CESEDA ) ou en rétention (L.551-2 du CESEDA):
«En cas de présence simultanée d’un nombre important d’étrangers en situation irrégulière, la notification des droits énoncés à l’alinéa précédent s’opère dans les meilleurs délais possibles, eu égard au temps requis, le cas échéant, pour l’accomplissement de cette formalité par les agents de l’autorité administrative et les interprètes disponibles dans la circonscription administrative concernée et au-delà».
Ces droits (demander, entre autres, l’assistance d’un interprète, d’un avocat et d’un médecin) ne seraient accessibles qu’«à compter de l’arrivée au lieu de rétention», ce qui autoriserait les longs transferts en car, par exemple, comme cela a été le cas pour les Afghans et les Kurdes, répartis dans plusieurs CRA de France, après leur interpellation.
2. S’agissant de la possibilité reconnue aux juges judiciaires, depuis l’arrêt de la Cour de Cassation de 1995 Bechta, de libérer les étrangers en cas de vice de procédure, l’article 5 prévoit, après le L.222-3 CESEDA ,
“Article L.222-3-1
Une irrégularité n’entraîne pas la mainlevée de la mesure de maintien en zone d’attente que si elle a eu pour effet de porter atteinte aux droits des étrangers”
L’article 3 du projet prévoit:
“Article L.222-1-1 du CESEDA
A peine d’irrecevabilité, prononcée d’office, aucune irrégularité ne peut être soulevée après l’audience prévue à l’article précédent, à moins qu’elle ne porte sur une irrégularité postérieure à celle-ci“
Idem pour les irrecevabilité en cause d’appel (article 7 - futur article L.222-6-1).
On notera encore que l’existence de garanties de représentation ne pourra plus faire obstacle au maintien en zone d’attente (article 4 - futur article 222-3 du CESEDA).
La mise à disposition de la justice en cas d’appel du Parquet passerait de 4 heures à 6 heures (article 6, modification article L.222-6 du CESEDA )
B - Rétention : intervention plus tadive du JLD (5 jours) et allongement de la durée de la rétention (45 jours)
S’agissant de la rétention, alors que selon le Conseil constitutionnel l’intervention du juge judiciaire, garant de la liberté individuelle doit intervenir dans le plus cout délai possible (décision de 1980 sur la loi Bonnet - en l’espèce intervention à 7 jours), l’avant-projet de loi repousse l’intervention de ce juge, qui doit se prononcer sur le maintien en rétention des étrangers, à 5 jours au lieu de 48 heures aujourd’hui (article 40 de l’avant projet, modifiant l’article L.555-1 du CESEDA )
Il pourra prolonger la rétention de 20 jours, au lieu de 15 aujourd’hui. Au terme de ce nouvelle délai, la rétention pourra encore être prolongée de 20 autres jours.
La durée maximale de rétention passe ainsi de 32 à 45 jours, comme le permet la directive “Retour” (elle prévoit une durée maximale de 6 mois et, dans deux cas (qui en France conduisent, après comparution immédiate, en prison avec ITF) à 18 mois).
Pourtant, le délai moyen de maintien en rétention est de 10 jours et dans la majeure partie des cas les étrangers, s’ils peuvent être renvoyés (identité, passeport, laissez-passer) sont renvoyés dans les 96 heures.
(à suivre)
— —
- Carine Fouteau “Immigration, expulsions: ce que dit l’avant-projet de loi Besson”, Mediapart, 11 février 2010.
- voir aussi l’article avec ma réaction et celle de Stéphane Maugendre: Sarah Halifa-Legrand, “IMMIGRATION Besson veut restreindre les droits des sans-papiers”, NOUVELOBS.COM | 12.02.2010 | 15:57.
- M. Besson veut restreindre les droits des sans-papiers”, LE MONDE | 12.02.10 | 12h32 • Mis à jour le 12.02.10 | 14h39.
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