Quelques mots sur l'actualité du Conseil constitutionnel

La décision du Conseil Constitutionnel (CC), censurant une partie de la loi de finances instituant la taxe carbone (1), a incontestablement déplu et au plus haut sommet de l’Etat. En effet le président Sarkozy s’est dit « agacé » durant le premier Conseil de Ministres de 2010 pendant  lequel il présenta aussi ses vœux. Les Sages semblent en disgrâce élyséenne et une nomination présidentielle doit intervenir en février prochain.

 Cette réaction du chef de l’Etat interpelle par son aspect à la fois inédit et contestable. Mais également, sans remettre en cause l’utilité incontestable et reconnue du Conseil, elle incite aussi à  s’interroger sur le mode de désignation des Sages qui, à notre sens, devient réellement problématique.

C’est à travers ces deux options que l’on se propose d’analyser d’abord la réaction inédite et critiquable du chef de l’Etat (1§) puis de s’interroger sur le mode de désignation des membres du CC (2§).

§I) Une réaction inédite et critiquable  du chef de l’Etat

De façon liminaire on constatera, en le déplorant que, depuis de trop nombreuses années, à l’issue du Conseil des Ministres, des fuites ont souvent lieu. S’ils n’ont pas de devoir de réserve, les membres du gouvernement sont tout de même astreints aux principes de collégialité et de solidarité voire de discrétion. A quoi sert le porte-parole du gouvernement, Luc Châtel présentement (par ailleurs ministre de l’Education Nationale), dont la fonction est justement d’exprimer au nom du gouvernement, à la presse et donc à l’opinion publique, les actes du gouvernement sur certains sujets ?

Une fois n’est pas coutume, le Conseil des Ministres du 5 janvier dernier a donné lieu à des indiscrétions. Le président «  a eu une petite phrase cinglante contre le CC sur le coût financier. Il a dit que c’était des recettes en moins pour l’Etat » a révélé un membre du gouvernement à la sortie de ce dernier (2). Plusieurs autres ministres ont semble-t-il aussi confié que le président s’en était pris vertement aux sages du Palais Royal à la suite de leur décision annulant la taxe carbone mais aussi une part de la réforme de la taxe professionnelle. Nonobstant la fuite, il reste que la réaction présidentielle est à la fois inédite (a) et critiquable(b).

a- Inédite

Lorsqu’on observe, même rapidement, les postures des prédécesseurs de Nicolas Sarkozy, on constate qu’aucun n’a, au moins officiellement et publiquement, ainsi remis en cause  une décision des Sages. Notamment depuis 1974, date à laquelle les parlementaires ont pu saisir ces derniers, et qui est considérée comme une date-renaissance pour l’institution (3). Et pourtant certains d’entre eux auraient eu à se plaindre de quelques décisions du Conseil, F.Mitterrand notamment (songeons en particulier à celles sur les nationalisations en 1982 et plus encore sur les privatisations en 1986). Et pourtant de V. Giscard d’Estaing à J.Chirac, aucun ne l’a vilipendé comme l’a fait Nicolas Sarkozy. Tout au plus ont-ils

peut-être fait donner de la voix à quelques parlementaires ou chefs de parti plus ou moins zélés.

Force est de constater que les critiques  de l’actuel locataire de l’Elysée sont assez cinglantes. Cela s’explique peut-être par le fait que  cette taxe carbone était présentée par l’intéressé lui-même comme une réforme capitale de son mandat et même de la Vé : « première étape d’une révolution fiscale appelée à se déployer sur plusieurs décennies » (discours de Culoz, 10 sept.09).

Les flèches présidentielles induisent d’abord, selon nous, un certain archaïsme de l’institution : « une grande réforme est une réforme qui est en avance sur son temps ». Et ceux qui la censurent seraient donc en retard sur leur temps ? Mais ensuite l’acrimonie élyséenne s’adresse surtout à la conception économique des sages : «  Le CC nous a coûté la modeste somme de 750 millions d’euros (manque à gagner sur 6 mois pour l’Etat). Je ne vous dirai pas ce que j’en pense vous le savez… » (4).  Si l’on y ajoute les sommes « perdues » suite à la censure de la taxe professionnelle, on en arrive selon le président à un total de près d’environ 2,5 milliards d’euros !

Au surplus on connait les rapports, à tout le moins tendus, qui existent depuis très longtemps entre l’actuel chef de l’Etat et JL Debré, président du Conseil et chiraquien fidèle.  D’ailleurs la nomination de ce dernier par J.Chirac, en fin de mandat en 2007, fut très mal vécue par le candidat Sarkozy. Pourtant il a été dit que l’actuel président aurait  reçu certaines assurances en provenance de la rue Montpensier (5).  Cela étant force est de constater que depuis son élection, N.Sarkozy  a vu plusieurs de ses projets de lois retoqués par les Sages (6). Mais est-ce la faute de ces derniers si le rythme législatif, effréné,  imposé par les gouvernements depuis plusieurs décennies, et particulièrement depuis 2007, conduit les lois à être de plus en plus mauvaises, notamment sur la forme mais aussi sur le fond ? Assurément, non.

On ne peut, objectivement, que se rallier à Pierre Mazeaud qui alors à la tête du Conseil incitait celui-ci à  censurer les « neutrons-législatifs » (chers à Jean Foyer), c’est-à-dire les lois qui n’en sont pas ! De telles censures doivent aussi apprendre au législateur «  à résister à la demande de la loi »  afin de lui éviter «  de faire de la loi un instrument de communication »  (7). Et personne ne peut contester sérieusement que, depuis une vingtaine d’années, l’inflation législative en France est démesurée. Déjà en 1992 Françoise Chandernagor, suite à un rapport du CE sur l’état du droit en France, dénonçait « trop de lois, mal respectées »(8). En 2000 le CE dans un nouveau rapport dénombrait plus de 9000 lois et 12000 décrets. Récemment un ouvrage a recensé 10500 lois et 127000 décrets (9). Et depuis l’élection de Nicolas Sarkozy, on a assisté à l’émergence de « la loi émotion » notamment en matière pénale. Quasiment  à chaque grand fait de société correspond une loi, dictée le plus souvent directement par l’Elysée. Or on sait depuis Montesquieu que « lorsqu’on veut changer les mœurs et les manières, il ne faut pas les changer par les lois ».

Il reste que si ces commentaires élyséens sont inédits, ils sont aussi, et surtout, critiquables et à un  double égard.

b- Critiquables

 D’abord parce que, de par son rôle constitutionnel, le président de la République n’est évidemment ni un citoyen, ni un plaideur comme les autres. Il doit se plier, encore plus que tout autre, aux décisions du CC. Rappelons que selon l’art. 62 al. 3 celles-ci « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». Même sous prétexte d’une rupture devenue l’alpha et l’oméga, le chef de l’Etat ne saurait faire exception.

Et les mots de Nicolas Sarkozy  forcent  à constater qu’il se positionne, et sa politique avec lui, ni plus ni moins au-dessus de la Constitution. Or un de ses lointains prédécesseurs n’a-t-il pas dit que le président « est prisonnier de la constitution » ? (Félix Faure).

D’ailleurs, même prééminent, le chef de l’Etat n’est qu’un des éléments de ladite Constitution.

Plus grave encore selon nous, la diatribe élyséenne place officiellement l’économique au-dessus du droit. Rappelons-nous cette phrase, ô combien prémonitoire, d’un autre de ses  prédécesseurs, peut-être le plus illustre : « je suis le dernier des grands présidents ! Enfin je veux dire le dernier dans la lignée des de Gaulle. Après moi il n’y aura plus que de comptables ! »(10).

 Ensuite on doit critiquer les mots présidentiels parce que le CC, dans son légitime contrôle de constitutionnalité, ne fait qu’appliquer les principes de la Constitution. Lesdits principes, contenus notamment dans la Déclaration de 1789 ou dans le Préambule de 1946, fondent notre démocratie républicaine. Le Conseil en est le garant. Comme le soulignait le regretté doyen Vedel il est même le « gouvernement de la Constitution ».

Et il y a aussi quelque chose de très paradoxal à tancer ainsi une institution de laquelle le président  vient d’ouvrir  les portes aux citoyens en instaurant l’exception d’inconstitutionnalité (11). Les recours, même si la procédure est quelque peu alambiquée, devraient donc se multiplier et avec elles des décisions pas forcément favorables au gouvernement…

 Mais il y a encore plus important à nos yeux. Le rôle du chef de l’Etat, rappelons-le, c’est notamment, selon l’art.5 de la Constitution, de « veiller au respect de la Constitution ». Oserait-on dire « toute la Constitution, rien que la Constitution »…. Ce rôle de gardien de notre texte fondamental devrait lui interdire toute critique envers l’ensemble des institutions qui y sont mentionnées.

Par ailleurs on sait que le CC de par l’art.61C, qui lui assigne le contrôle de constitutionnalité, notamment des lois ordinaires, est donc aussi chargée du respect de ladite constitution. Le second gardien du texte fondamental ne doit pas être remis en cause par le premier.  Le président de la République doit aussi assurer, «  par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ». Dès lors il ne doit pas porter des critiques à même de perturber, de par leur portée, le fonctionnement du Conseil, voire de jeter le trouble dans l’opinion publique sur une institution même encore assez méconnue. D’autant, répétons-le, à la veille des premières saisines citoyennes de l’institution.

Cela étant exposé, il apparait tout de même que le mode de désignation des conseillers reste sujet à caution.

§II) Un mode de désignation à revoir

 Ce n’est pas la première fois que, suite à une décision qui fait du bruit notamment au sommet de l’Etat, la composition du Conseil est remise en cause. Notre collègue D.Rousseau a souvent pris la plume à cet égard (12).  Selon nous, la question qui se pose à cet égard est double. Faut-il des compétences spécifiques pour siéger au CC (a) et faut-il revoir la composition de celui-ci (b) ? Aux deux questions nous répondrons positivement.

a- Exiger des compétences juridiques voire constitutionnelles pour les membres nommés

Lorsqu’on lit le Titre VII de la Constitution relatif au CC, on s’aperçoit qu’aucun critère juridique n’est fixé pour choisir les membres de celui-ci. C’est à la libre appréciation des autorités politiques qui y procèdent. L’article 56 de la Constitution prévoit, rappelons-le, que sur les neuf membres, trois sont nommés par le chef de l’Etat, trois par le président du Sénat et trois par celui de l’Assemblée Nationale. Qu’en leur sein le président de la République choisit le président du Conseil.

Ainsi aucune condition juridique n’est donc requise pour venir siéger au CC. Quand on  fait le bilan on constate tout de même que la majorité des membres nommés ont œuvré en matière de droit (ENA, postes gouvernementaux, fonctions parlementaires par ex.).

Lorsqu’on regarde ce qui se passe dans d’autres grands pays de l’union Européenne, on se rend compte que la France est une exception, pour ne pas dire l’Exception. En effet aussi bien en Allemagne qu’en Italie, en Autriche, en Espagne ou au Portugal en passant par la Belgique, trois principales compétences juridiques sont exigées : professeur d’université, avocat ou magistrat. Aux Etats-Unis il faut l’assentiment du barreau et bien sûr l’avis conforme du Sénat.

Que constate-t-on si l’on se penche sur la composition actuelle du CC ? (13). D’abord qu’il n’y a plus un seul professeur d’université publiciste,  constitutionnaliste au sens strict du terme, et ce depuis le départ de JC Colliard. Même si JL Pezant fut professeur associé à Paris 1, il est avant tout ancien secrétaire général de l’Assemblée. C’est, à notre sens, une première dans les annales du Conseil. Rappelons que dans ses rangs celui-ci compta tout de même des publicistes émerites comme Marcel Waline, François Goguel, Georges Vedel, François Luchaire, Jacques Robert, Alain Lancelot. Et l’on pourrait rajouter le président Badinter qui, bien que privatiste, a une connaissance aigue de nos institutions.

Mais bien entendu cela ne saurait retirer les qualités et compétences, notamment juridiques, des membres actuels. Au premier rang de  ceux-ci nous mettons bien sûr R. Denoix de St Marc, ancien vice-président du CE et qui, en tant que Secrétaire Général du Gouvernement de 1986 à 1995, a une science reconnue de nos règles institutionnelles. Nous songeons aussi à P.Joxe qu’on ne présente plus et bien entendu à JL Debré (14).

Mais on peut s’interroger sur les autres membres qui, s’ils font autorité dans leur domaine (énarques pour la plupart, magistrat voire sociologue), n’ont sans doute pas les compétences constitutionnelles que l’on pourrait attendre.

Ne serait-ce que pour s’aligner sur les principaux pays de l’Union Européenne, il conviendrait donc d’introduire dans une loi organique que des compétences juridiques spécifiques sont exigées (professeur de droit ou de science politique, avocat, haut

magistrat) pour au moins la majorité des membres du Conseil Constitutionnel. Et il conviendrait aussi de privilégier les spécialistes de la constitution que sont les constitutionnalistes. Et notre pays n’en manque pas et de grande qualité ! Et nous songeons tout spécialement à Guy Carcassonne, reconnu comme un des meilleurs de sa génération. Espérons que les prochaines nominations en tiendront compte !....

Un autre point est à souligner qui pose le plus problème à notre sens. La désignation des membres par des politiques, si haut placés soient-ils, prête le flanc à des suspicions, pas forcément infondées, d’alliance objective avec ceux qui les ont nommé. Et  d’ailleurs le fait majoritaire, hors cohabitation, créé de facto une connivence entre le chef de l’Etat, le président de l’Assemblée et bien sûr celui du Sénat (conservateur depuis 1958 !).

Personne ne peut nier qu’ainsi  la majorité (socialiste hier et de droite aujourd’hui) peut avoir ainsi une sorte de mainmise sur le Conseil. N’est-ce pas d’ailleurs ce qui a motivé aussi les critiques du président Sarkozy ? La proximité  entre J.Chirac et M.Debré n’est pas sans rappeler celle entre F.Mitterrand et R.Badinter d’ailleurs ou même celle, assez inédite, entre R.Dumas et J.Chirac. !

 Un dernier point est à préciser quant aux effets des nominations politiques. C’est qu’actuellement le seul conseiller socialiste est P.Joxe nommé par R.Forni en 2001.  Un  sur onze cela fait quand même très peu et il achève son mandat en février prochain. Ne peut-on pas craindre alors, à l’instar de P. Devedjian, «  des décisions trop politiques » ? (15).

Pour achever disons quand même que la révision de 2008 a amélioré les choses en exigeant que les nominations au Conseil se fassent «  après avis  public » des commissions permanentes du Parlement (16). Observons ce qui sera fait pour les nominations devant intervenir en 2010. D’ailleurs avec la saisine citoyenne (l’exception d’inconstitutionnalité) qui entre en vigueur à partir du 1^er mars, une certaine spécialisation des membres nommés semble s’imposer. Tout comme, à notre sens, une augmentation du nombre de ces derniers. Pourquoi, à cet égard, ne pas envisager d’ajouter un conseiller nommé par chaque groupe d’opposition au Parlement ?

Reste posé le cas des membres de droit et à vie.

b- Supprimer les membres de droit et à vie.

Selon l’article 56, toujours lui, on sait que « font de droit partie à vie du Conseil Constitutionnel les anciens présidents de la République ».  La formulation revêt d’abord un côté monarchique totalement suranné.  Mais surtout même s’ils ont été gardiens de la Constitution et que leur expérience des rouages institutionnels est précieuse, ils restent avant tout des hommes politiques aux convictions partisanes connues. Leur présence doit peser parfois assez lourdement, en particulier sur des sujets sensibles.

On rappellera qu’hormis V.Giscard d’Estaing (à partir de 2004) et J. Chirac, les anciens présidents de la Vè n’ont jamais siégé : « inimaginable », selon R.Janot, pour le Général de Gaulle, impossible pour G.Pompidou et peu probable pour F.Mitterrand (17).

Et puis certains membres nommés l’ont été par eux alors qu’ils étaient en fonctions. Ainsi M. Debré (2007), P.Steinmetz (2004) et O. Dutheillet de Lamothe (2001) ont été choisis par J.Chirac.Actuellement  lorsque le Conseil est au complet cela fait trois « chiraquiens » dont un grognard, le président de l’institution lui-même (qui a voix prépondérante), aux côtés de l’ancien président. Ne peut-il pas exister certaines connivences ? Et dans l’affirmative, quid de l’impartialité ?

Et l’on ne s’étendra pas sur la rivalité des deux ex- présidents qui, ce n’est un secret pour personne, n’ont jamais eu beaucoup d’affinités (18).

Au surplus est-il nécessaire de compléter les retraites déjà plus que confortables de ceux qui ont été présidents de la République, premier ministres, ministres, énarques, parlementaires,….. ?

Il nous apparait donc qu’il serait temps d’instaurer enfin une proposition du rapport Vedel  qui recommandait, purement et simplement, la suppression des membres de droit et à vie (19). Et s’il faut vraiment que la République honore ses anciens présidents, pourquoi ne pas envisager, à l’instar de l’Italie, de les nommer membre à vie du Sénat ? (20). Mais on peut aussi les laisser à une retraite bien méritée, tout simplement !

En conclusion, même si nous suggérons quelques améliorations de l’institution, nous sommes résolument partisan de notre juge constitutionnel. Contrairement à ce qui a pu être dit, trop souvent, le CC ne fait pas la loi en lieu et place du Parlement. D’ailleurs à vrai dire ce dernier, à défaut de la faire, la vote ou plus exactement l’enregistre. Le CC se contente lui de contrôler, quand il est saisi, la conformité de la loi votée à la Constitution. C’est aussi cela l’état de Droit dont cette dernière est la garante.

Nous avons été, comme beaucoup d’observateurs, assez choqués des remarques du chef de l’Etat à l’endroit des Sages. Et à ceux qui agitent déjà le spectre du « gouvernement des juges » nous rétorquerons que ce dernier vaut mieux  qu’ « un gouvernement sans juges »….

Raphael PIASTRA, Maitre de Conférences en Droit Public à l’Université d’Auvergne

Notes :

1) Décision N°2009-599 DC, 29 décembre 2009, Loi de Finances pour 2010, JORF 31/12/09, p.23031

2) La Montagne, 6 /01/10, p.37

3) Chaque observateur du CC sait que c’est depuis la révision de 1974 que les saisines de l’opposition ont augmenté l’activité du Conseil et donc développé considérablement le contrôle de constitutionnalité des lois en France. Un constat suffit en la matière : de janvier à mars 1994 le Conseil a rendu autant de décisions que de 1958 à 1974.

4) Le Parisien, 6/01/10, p.6

5 ) Europe 1, Matinale, 6 /01/10.

6) Ainsi : loi TEPA(2007), loi sur la rétention de sûreté et l’irresponsabilité pénale pour trouble mental (2008), loi sur le découpage électoral  et loi Hadopi (2009).

7) Rappelons que Pierre Mazeaud, alors président des Sages dénonça, durant ses vœux pour 2005, « la malfaçon législative » c’est-à-dire «  la loi qui tâtonne, hésite, bafouille, revient à bref intervalle sur le même sujet dans un sens ou dans un autre, selon les réactions réelles ou supposées de la société ». Et de décrier également « le manque de clarté et d’intelligibilité » de la loi. Rien ne semble avoir changé !

8) F.Chandernagor, rapport, 1992

9) D.Lansoy et F.Sassier, « Ubu roi, trop de lois tue la loi », Fayard, 2008

10) « Le Promeneur du Champ de Mars », film de R .Guediguian (2005) adapté du « Dernier Mitterrand », GM Benhamou, Pocket, 2005.

11) Art.61-1 C avec entrée en vigueur au 1^er mars 2010.

12) D.Rousseau, « Le CC en question », L’Harmattan 2004

13) 11 membres : JL Debré, président ; V.Giscard d’Estaing et J.Chirac, membres de droit ; Mmes Schnpapper et de Guillenchmidt ; MM Dutheillet de Lamothe, Joxe, Steinmetz, Pezant,Denoix de St Marc et Canivet, membres nommés.

14) P.Joxe, énarque et conseiller à la Cour des Comptes, fut le fidèle ministre de l’Intérieur de F.Mitterrand. JL Debré est docteur en droit (thèse relative aux « Idées constitutionnelles du Général de Gaulle », LGDJ, 1974), ancien assistant à l’Université de Paris XI mais aussi magistrat et ancien ministre.

15) P.Devedjian, Le Monde.fr, 12 janv.-10

16) L’art.13 C implique depuis 2008 qu’il doit y avoir un vote et l’addition des voix dans chaque commission doit représenter au moins 3/5è des suffrages exprimés. L’art.56 quant à lui, toujours depuis 2008, renvoie à l’application du précédent et précise que la nomination des présidents de chaque assemblée est soumise au seul avis de la commission permanente compétente.

  17) Les présidents de la IVe (Auriol et Coty) ont assisté aux premières séances. Selon M.Charasse (annoncé rue Montpensier ?) F.Mitterrand y serait probablement allé s’il y avait eu une loi qu’il estime vraiment dangereuse pour les libertés.

  18) « Lorsque vous étiez mon premier ministre » se plait à dire VGE, alors que J. Chirac précise dès qu’il peut « durant mon second mandat » !....

19) Rapport Vedel, La DF, 1993, p.125

20) Proposition P.Gélard, Sénat, N°163, janvier 2005.