Depuis plusieurs années on observe une tendance à l’institutionnalisation du développement durable et de la responsabilité sociale des entreprises, que ce soit à niveau national ou communautaire. A la fois les achats marchands et non marchands s’inscrivent de ce fait dans un cadre législatif. Par contre, l’objectif des dispositions législatives n’est pas le même. La loi NRU, la loi sur l’épargne salariale ou encore la loi sur les bilans sociaux a pour objectif d’encadrer le reporting extra-financier et obliger les entreprises qui répondent à un certain nombre de critères d’informer les différents publics sur leurs avancements sociaux et environnementaux. Mais quant aux achats publics la législation est plus stricte et va jusqu’à l’imposition des objectifs du développement durable à l’activité des acheteurs publics. On peut en conclure qu’une grande différence entre les achats marchands et non marchands consiste en ce que les administrations et les collectivités n’ont pas le même degré de liberté dans la prise de décision que les acteurs privés. Au contraire, ils sont confrontés aux droits de marchés publics national et européen qui constitue une « hard law » qu’il est impossible d’éviter. De ce fait, il nous semble indispensable de consacrer un sous-chapitre au cadre législatif en vigueur.
Même si l’origine de la politique française des achats publics responsables remonte au Sommet de Rio de 1992 et à l’adoption par les Nations Unies du programme Agenda 21, il faut attendre l’année 2004 et la réforme du Code des marchés publics pour pouvoir parler de véritables avancées dans le domaine.
En mars 2004, la directive CE 2004/18 du Parlement Européen relative à « la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services » stipule que les acheteurs publics peuvent inclure les critères environnementaux et sociaux aux différents stades de la commande publique. La transposition du principe dans la législation nationale a conduit à la modification du Code des marchés publics qui introduit dans ses propos la notion du développement durable tantôt au niveau volontaire (article 14), tantôt au niveau obligatoire (notamment, l’article 5 du Code impose aux adjudicateurs publics la prise en compte des objectifs du développement durable). [1] En général, le Code met en place un nombre d’outils favorisant la politique d’achats éco-responsables et ceci, à tous les niveaux (national, régional, départemental ou communal). En ce qui concerne le volet social, le Code donne le droit aux adjudicateurs publics de donner une priorité aux soumissionnaires aux plus hautes performances en termes d’insertion et de solidarité.
Dans la même lignée de dispositions législatives visant à promouvoir le développement durable au sein de l’appareil administratif français, le Comité interministériel pour le développement durable présidé par le Premier ministre a actualisé la Stratégie nationale de développement durable fin 2006 et a déterminé comme un des 10 axes stratégiques la promotion de la politique d’achat public durables. Un plan national d’action pour les achats publics durables a été élaboré avec un objectif de faire de la France, d’ici 2009, l’un des pays de l’Union européenne le plus engagé dans la mise en œuvre du développement durable au sein de la commande publique.
La jurisprudence de la Cour Européenne de Justice va également dans le sens de l’encouragement de l’intégration des critères sociaux et environnementaux dans les appels d’offres publics. Notamment, le cas Communauté Européenne contre la République Française connu sous le nom Nord-Pas-de-Calais Case[2]. Dans cette affaire qui date de 2000 la Commission Européenne a porté plainte contre la région Nord-Pas-de-Calais qui a introduit dans un appel d’offre de construction et d’entretien de bâtiments scolaires un critère de lutte contre le chômage qui exigeait que les entreprises soumissionnaires utilisent pour la réalisation du projet la main-d’œuvre local. La Cour Européenne de Justice a approuvé la pratique française et cette jurisprudence a considérablement élargi le champ d’application des critères sociaux et environnementaux dans le processus de la commande publique.
Un autre exemple, celui de l’affaire qui a opposé la ville de Helsinki et une compagnie de bus Concordia[3], concerne les critères écologiques. Bien que Concordia fût celle qui a fait l’offre le moins chère, l’administration de Helsinki a décliné son offre au profit de celle de bus moins bruyants et moins polluants. La Cour Européenne de Justice a approuvé la démarche de l’administration publique en précisant toutefois que si l’impact écologique peut figurer parmi les critères d’attribution, les critères de développement durable doivent être liés à l’objet du contrat et doivent être objectifs et transparents.
[1] Code des marchés publics (version à jour au 1er janvier 2008). Titre II. Chapitre 1. Article 5.
[2] ECJ Case C225/98, European Communities v French Republic (Decision : 2000)
[3] ECJ C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, formerly Stagecoach Finland Oy Ab, v Helsingin kaupunki, HKL-Bussiliikenne (Décision : 2002)
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