Règles de constitution d’une société

Etant donné que plusieurs personnes de mon entourage sont à la veille de créer une société et bien j’ai décidé de publier ce petit article. Je me suis évidemment basé sur mes cours pour sa rédaction. Je pense qu’il est relativement complet puisqu’une très grande partie des démarches de constitution y figure. Néanmoins c’est principalement l’aspect juridique qui est traité ici. L’aspect économique et financier fera peut être l’objet d’un prochain article. J’espère que vous trouverez votre bonheur dans ce pavé que j’ai essayé de structuré tant bien que mal et qui m’a demandé beaucoup de temps.

Si plusieurs personnes décident, par un contrat, de s’associer et qu’ensuite elles réalisent les formalités d’immatriculation au RCS (Registre du commerce et des sociétés), une personne morale va naitre.

Encore faut-il respecter certaines fonctions de fond et de forme.

Les conditions de fond

Comme tout contrat, la société doit respecter les quatre conditions de validité de l’article 1108 du Code civil :

- le consentement de la partie qui s’oblige ;

- la capacité de contracter ;

- un objet certain qui forme la matière de l’engagement ;

- une cause licite dans l’obligation.

Le consentement doit être réel, non vicié, la capacité requise peut être civile ou commerciale selon le type de société, l’objet doit être réel et licite, la cause licite et morale.

De plus, des conditions spécifiques résultant de la définition du contrat de société donné par l’article 1832 du Code civil doivent être remplies :

"La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes."

Plusieurs éléments sont donc nécessaires : des associés (parfois un seul), des apports, des éléments intentionnels : une entreprise commune qui est l’objet du contrat, le partage des bénéfices - ou des économies - et des pertes, enfin l‘affectio societatis.

Les associés L'associé est une personne qui a fait un apport, participe aux bénéfices et aux pertes, et a la volonté de s'associer.

Deux aspects sont à envisager :

- la qualité d’associé,

- la quantité d’associés.

L’aspect qualitatif des associés

L’associé se définit comme la personne qui réunit les trois éléments suivants :

- il effectue un apport ;

- il participe aux bénéfices et aux pertes ;

- il a la volonté de s’associer.

Les associés doivent avoir la capacité de contracter : la capacité est l’aptitude à être titulaire de droits et à les exercer, elle concerne les personnes physiques et morales. Mais des personnes incapables pourront être associées.

Les personnes physiques Ce sont toutes les personnes capables non exclues par la loi. Cas du mineur

C’est un individu de moins de dix-huit ans. Les mineurs peuvent, en principe être associés dans n’importe quelle société. Le mineur non émancipé peut être associé dans une SARL, une SA, mais il agira par l’intermédiaire de son représentant légal, et, de plus, l’autorisation du juge des tutelles sera nécessaire pour apporter un immeuble ou un fonds de commerce ou pour être associé dans une société civile.
Mais, même émancipés (émancipation légale ou judiciaire), les mineurs ne peuvent être commerçants. Ils ne pourront donc pas être associés dans une société en nom collectif (SNC) ou commandités dans une société en commandite simple ou une société en commandite par actions. S’il est émancipé, le mineur peut être associé dans une SARL, uni ou pluripersonnelle, une SA et agir seul.

Cas des majeurs incapables

Ce sont des personnes auxquelles le juge a limité la capacité de façon totale ou partielle.

- Majeur sous sauvegarde de justice : Il peut être associé quelle que soit la forme de la société.

- Majeur en curatelle : Il peut être associé. Il sera assisté de son curateur.

- Majeur en tutelle : Il peut être associé mais son conseil de famille devra donner son autorisation à l’apport. Il sera représenté par son tuteur.

Cas des époux

Chaque époux peut être associé seul ou avec son conjoint dans n’importe quelle société (article 1832-1 du Code civil)

Quel que soit le régime matrimonial

L’apport ne doit pas entrainer un manquement grave aux devoirs de l’époux ni mettre en péril les intérêts de la famille.
L’apport d’un époux d’un bien meuble, autre que le mobilier garnissant le logement de la famille, qu’il détient individuellement, est libre.

Selon le régime matrimonial

- Séparation de biens et participation aux acquêts :

* Principe : liberté d'apporter. * Exception : accord du conjoint pour l'apport du logement familial et de ses meubles.

- Communauté réduite aux acquêts (régime légal) :

Biens professionnels : liberté d'apporter. Biens meubles détenus individuellement : liberté d'apporter. Biens propres : liberté d'apporter. Biens communs : liberté d'apporter, mais : - il faut aviser le conjoint en cas d'apport à une SNC, SCS, SARL; - il faut le consentement du conjoint en cas d'apport d'immeuble, de droits sur le logement familial, d'éléments de fonds de commerce. Sanctions : le conjoint peut demander l'annulation de l'apport dans les 2 ans de la découverte de l'apport ou de la dissolution de la communauté.

L’époux commun en biens pourra soit renoncer à sa qualité d’associé, soit être co-associé. S’il renonce à sa qualité d’associé, il ne participera pas à la vie sociale, mais cette renonciation ne signifiera pas qu’il abandonne ses droits sur la valeur des parts. S’il ne renonce pas à sa qualité d’associé, l’époux sera co-associé pour la moitié des parts souscrites.

Le statut du conjoint

Depuis la loi du 02.08.2005, le conjoint doit choisir obligatoirement un des trois statuts possibles :

- conjoint collaborateur ;

- conjoint salarié ;

- conjoint associé ;

En cas d’exploitation sous forme de société, l’ouverture du statut de conjoint collaborateur est limitée au conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une SARL ou d’une SELARL répondant à des critères de taille.

Dans les autres sociétés, le choix du statut est libre.

Le statut choisi devra être déclaré par le chef d’entreprise au RCS.

Cas des étrangers

Ils peuvent être associés dans toutes les sociétés sous réserve d’obtention de la carte de commerçant étranger (sauf pour les ressortissants de l’Union européenn, d’Andorre, de Monaco, d’Algérie) ou titulaires d’une carte de résident. La détention de la carte de commerçant ou de résident n’est pas nécessaire pour l’étranger associé dans une société dont la responsabilité est limité aux apports (SA, SARL).

Cas de personnes exerçant certaines professions

Il y a incompatibilité avec l’exercice d’une profession commerciale pour les fonctionnaires, architectes, avocats, magistrats, notaires, huissiers de justice, agents de change, mandataires liquidateurs, experts comptables, commissaires aux comptes.

Ces personnes ne peuvent être ni associés en nom (SNC) ni commanditées mais elles peuvent être actionnaires, associées d’une SARL ou commanditaires.

Cas des interdits

Les personnes condamnées pour infractions en relation avec les affaires (vol, abus de confiance, escroquerie) à des peines égales ou supérieures à trois ans d’emprisonnement sans sursis sont frappées d’une interdiction commerciale ainsi que les faillis. Ces personnes ne pourront être associées en nom ni commanditées mais pourront être associées dans une SARL ou une SA.

Les personnes morales Les personnes morales de droit privé

Les sociétés civiles ou commerciales peuvent être associées dans une SARL, une société par actions à l’exception des sociétés en participation qui n’ont pas la personnalité morale. Les GIE peuvent participer à la constitution d’une société.
Cependant, une société civile ne peut être associée dans une SNC, car, en devenant associé en nom, cette société civile prendrait la qualité de commerçant.
Les associations déclarées peuvent devenir associées de n’importe quelle société (civile ou commerciale) si cette opération favorise la réalisation de leur objet. Les associations non déclarées, dépourvues de la capacité juridique, de tout patrimoine propre, ne peuvent pas participer à la constitution d’une société.
Les syndicats professionnels peuvent être associés dans une société, mais seulement si cette participation sert l’intérêt collectif de leur profession.

Les personnes morales de droit public

L’Etat peut souscrire des parts ou actions s’il y est autorisé par une loi.

Les communes, départements et régions ne peuvent prendre aucune participation dans le capital de sociétés commerciales autres que celles d’économie mixte locales.

Les établissements publics peuvent participer à la constitution d’une société si l’activité de celle-ci est compatible avec leur objet.

L’aspect quantitatif des associés

Il faut un minimum d’associés :

- un dans la SARL unipersonnelle et la SASU (société par actions simplifiées unipersonnelle) ;

- deux dans les SNC, SARL pluripersonnelle, SCS (un commandité, un commanditaire), société en participation, société civile, SAS ;

- quatre dans la société en commandite par actions (un commandité, trois commanditaires) ;

- sept dans la SA, trois dans SELAFA (société d’exercice libéral à forme anonyme).

Il y a un maximum de cent associés dans la SARL pluripersonnelle (article L.223-3 modifié par l’ordonnance du 25.03.2004).

Les apports Les apports sont des biens (espèces, immeubles, fonds de commerce, brevets...) dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la société et en contrepartie desquels ils reçoivent des parts ou des actions.

L’apport est :

- obligatoire : chaque associé doit faire un apport quel que soit le type de société ;

- effectif : un apport fictif peut entrainer la nullité de la société ;

- constitutif du capital social qui figure au passif du bilan. Sa contrepartie est l’actif social (biens, valeurs de la société) qui figure à l’actif du bilan.

Souscrire au capital : s’engager à apporter

Libérer le capital : Verser le montant de l’apport en espèces ou transférer la propriété des apports en nature.

L’apport est un échange : l’apporteur devient créancier de la société, la société devient débitrice des titres (le capital figure au passif du bilan de la société). Il existe trois types d’apport : l’apport en numéraire, en nature et en industrie.

Apport en numéraire : apport d’argent

Libération partielle ou totale selon le type de société.

Apport en nature : apport d’un bien

- Apport en pleine propriété ;

- Apport en jouissance ;

- Apport en usufruit.

Apport en industrie : apport d’un savoir-faire

Libération successive qui n’entre pas dans la formation du capital.

L’apport en numéraire C'est l'apport d'argent d'un montant libre fait par compensation avec une créance ou par incorporation de réserves.

La libération de l’apport en numéraire est librement organisée dans les statuts pour la SNC, la SCS, la société en participation. Elle est règlementée pour la SARL et les sociétés par actions.

Lorsqu’il n’a pas été procédé dans le délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital tout intéressé peut demander en justice :

- soit la condamnation des dirigeants sociaux à le faire sous astreinte ;

- soit la désignation d’un mandataire chargé de cette formalité (article 1843-3 alinéa 5 du code civil).

L’apport en nature C'est l'apport de tout bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel, susceptible d'une évaluation pécuniaire et pouvant être exploité commercialement. Modalités

Cet apport peut être fait en pleine propriété, en jouissance ou en usufruit.

Apport en pleine propriété Il y a transfert de propriété en échange de parts ou d'actions (de propriétaire l'associé devient créancier de la société). L'opération juridique est assimilée à une vente, l'apporteur du bien doit la garantie des vices cachés et la garantie d'éviction.

Le transfert de propriété intervient le jour où la société est immatriculée au RCS car c’est à ce jour qu’elle a la personnalité morale, donc un patrimoine.

Pour que le transfert de propriété soit opposable aux tiers, il faut une publicité :

- apport d’immeuble : acte notarié et publicité à la Conservation des hypothèques ;

- apport d’un fonds de commerce : l’acte d’apport doit mentionner les éléments cédés, publicité au JAL, RCS, BODACC ;

- brevets, marques de fabrique : un écrit (à peine de nullité), une demande d’inscription sur le registre national des brevets à l’INPI (Institut national de la propriété industrielle) ;

- les créances : forme prévue par les dispositions de l’article 1690 du code civil (notification par acte d’huissier ou acceptation par le débiteur dans un acte notarié.

Apport en jouissance Un bien est mis à la disposition de la société pour un temps déterminé ; l'associé conserve la propriété du bien.

L’apport en jouissance peut porter sur tous les biens susceptibles d’un apport en propriété (immeuble, fonds de commerce, matériel…. S’il porte sur des choses fongibles (valeurs mobilières, sommes d’argent) ou sur d’autres biens appelés à être renouvelés pendant la durée de la société (marchandises), la société devient propriétaire des biens apportés mais devra, à l’expiration de la période convenue, en rendre une quantité et une valeur égales.

L’apport en jouissance est considéré comme libéré intégralement dès que l’apporteur a mis le bien à la disposition de la société. Il est possible dans toutes les sociétés.

Apport en usufruit L'usufruit est le droit d'user et de jouir de la chose d'autrui.

Le doit de disposer appartient au propriétaire de la chose, appelé le “nu-propriétaire”. L’usufruit est un démembrement du droit de propriété dont la durée maximale est celle de la vie de l’usufruitier. Il est intransmissible pour cause de mort.

En cas d’apport en usufruit, il y a transfert de ce droit réel dont se dépouille l’apporteur. On distingue deux hypothèses : si l’usufruit existe déjà, la société en bénéficie seulement jusqu’à la mort de l’associé ; si l’usufruit est créé, la société en bénéficie pendant trente ans seulement (article 619 du code civil).

Apport en pleine propriété : La société en devient propriétaire. L’apporteur devient créancier de la société.

Apport en jouissance : L’apporteur reste propriétaire du bien. La société en jouit pour un temps déterminé par les parties.

Apport en usufruit : La société est titulaire du droit d’usufruit sur le bien. L’apporteur reste titulaire du droit de nue-propriété.

Evaluation des apports en nature

Elle est réalisée par les associes qui déterminent librement la valeur des apports mais :

- dans la SA, ils sont évalués obligatoirement par un commissaire aux apports (article L.225-14 du code du commerce),

- dans la SARL, ils sont obligatoirement évalués par un commissaire aux apports (CAA) si la valeur d’un apport en nature est supérieur à 7 500€ ou/et si la valeur totale des apports en nature est supérieure à la moitié du capital (article L.223-9 du code du commerce) ;

- dans les sociétés à risque illimité, l’évaluation par un CAA n’est pas obligatoire mais conseillée.

Dans ces trois cas les associés ne sont pas liés par l’évaluation du commissaire aux apports, mais ils en deviennent responsables s’ils en choisissent une autre.

L’apport en industrie C'est la mise à disposition de son travail, de ses services ou de ses connaissances techniques à la société.

L’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital de la société car la force de travail est insaisissable et la capital est le gage des créanciers ( article 1843-2 du code civil). Il est exclu dans les sociétés par actions. Il est autorisé dans la SARL, selon les modalités statutaires.

L’apporteur en industrie est titulaire de parts ouvrant droit aux bénéfices et au partage de l’actif net à charge de contribuer aux pertes (article 1843-2 alinéa 2 au code civil). Il n’aura pas droit au remboursement de l’apport en cas de dissolution.

La part de l’apporteur en industrie est égale au plus à celle de l’associé qui a le moins apporté sauf clause contraire des statuts (article 1844-1 du code civil).

En pratique, les apports en industrie sont rares, on leur préfère le contrat de travail.

Les droits et les obligations de l’apporteur

L’associé doit libérer son apport à la société. L’exécution forcée est possible sur décision de justice à la demande des coassociés ou des créanciers sociaux.

L’inexécution par un associé de son obligation d’apport peut être une cause de nullité de la société. D’autre part, l’apporteur doit contribuer aux pertes, en principe, proportionnellement à son apport. Toute clause le déchargeant totalement de contribution aux pertes est réputée non écrite.

Droits :

- Droit de créance envers la société, proportionnel à l’apport.

- Droits financiers : bénéfice, boni de liquidation.

- Droit de reprise de l’apport à la dissolution.

Obligations :

- Libérer l’apport.

- Garantir l’apport.

- Contribuer aux pertes.

- Obligation au passif selon le type de société.

Le cas particulier de la société à capital variable…

Le capital social a une relative fixité dans la mesure où il pourra augmenter ou être réduit au cours de la vie sociale par la volonté des associés (par décision extraordinaire) ou par obligation légale (en cas de perte de plus de la moitié du capital social). Cependant, il existe des sociétés à capital variable pour lesquelles le capital est susceptible d'augmenter ou de diminuer à tout moment, soit au moyen de versements effectués par des associés anciens ou nouveaux, soit par des reprises d'apports résultant du retrait d'associés. Leur statut est fixé par la loi du 24.07.1867 mais elles sont soumises aussi aux règles générales qui leur sont propres suivant leur forme. Elles ne constituent pas un type particulier de société. Les éléments intentionnels L’objet social

C’est l’entreprise commune du contrat de société.

Il n'y a pas de définition légale de l'objet social, mais les auteurs le définissent comme le "genre d'activité" que la société se propose d'exercer pour réaliser des bénéfices ou faire des économies.

Il se détermine par sa description dans les statuts : il y a liberté de principe, sauf pour les sociétés règlementées.

L’objet doit être explicite : une formule trop vague ne suffit pas, mais une formulation complémentaire de la description de l’objet, souple, telle que “toutes opérations commerciales et financières” est à conseiller, car l’entreprise évolue et peut diversifier son activité.

Intérêt de la détermination de l’objet social

En cas de changement d’objet social, il faut modifier les statuts. De plus, l’objet social détermine l’étendue des pouvoirs des dirigeants sociaux envers les tiers et il détermine le régime juridique de sociétés soumises à statut particulier.

Caractères de l’objet social

Il doit être licite et moral : l’activité illicite est celle qui est contraire à l’ordre public et aux bonnes moeurs et celle ayant pour but l’entrave au libre service du commerce de l’industrie. C’est l’objet réel qui doit être licite et non celui formulé dans les statuts.

Par ailleurs, certaines activités sont règlementées, c’est-à-dire soumises à l’obtention de diplômes ou d’autorisations.

La sanction civile sera la nullité de la société si l’objet est illicite. La régularisation est toutefois possible si l’objet est mal indiqué ou non indiqué. De plus, des sanctions pénales peuvent être infligées si l’objet réel est interdit.

La cause C'est la raison pour laquelle la société a été constituée, le motif pour lequel les diverses personnes ont convenu de s'associer.

Alors que l’objet répond à la question “quoi”, la cause répond à la question “pourquoi ?”.

La cause doit être licite et morale.

Intérêt pratique de la recherche de la cause.

L’objet peut être licite et la cause illicite. Si la cause est illicite, la société est frappée de nullité absolue.

La participation aux résultats de l’exploitation

Il s’agit de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter et de contribuer aux pertes éventuelles. La loi du 04.01.1978, en incluant la notion d’économie, a donc conduit à un élargissement de la notion de société.

Le partage consiste à se répartir les bénéfices. La part de chaque associé se détermine en principe à proportion de sa part dans le capital social.

Une certaine liberté est donc laissée aux associés pour cette répartition. Mais la clause attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou celle l’excluant totalement du profit est réputée non écrite (interdiction de clause léonine). Il importe peu que la clause soit incluse dans les statuts ou dans un acte séparé. Dans le silence des statuts, c’est la règle de l’article 1844-1 du code civil qui s’applique (une convention limitée dans le temps est toutefois possible). Quant à la contribution aux pertes, une quote-part des pertes incombe normalement à chaque associé en proportion de ses apports sauf clause contraire.

Il ne faut pas confondre la contribution aux pertes avec l’obligation au passif social des associés qui peut aller au-delà de l’apport selon le type de société.

La contribution aux pertes ne concerne que les rapports entre associés.

L’obligation aux dettes (au passif social) concerne les rapports des associés avec les créanciers sociaux.

Si un exercice est déficitaire, les pertes sont réparties entre associés.

Si la société a des dettes, les créanciers pourront poursuivre les associés selon leur type de responsabilité (limitée ou illimitée).

L’affectio societatis

L’intention de s’associer doit être présente même si elle ne figure pas expressément dans l’article 1832 du code civil.

L'''affectio societatis'' est la volonté des associés de collaborer sur un pied d'égalité à l'oeuvre commune.

L‘affectio societatis est une condition indispensable pour qu’il y ait contrat de société. Cet élément permet de distinguer le contrat de société d’autres types de contrats (mandat).

Le défaut d’affectio societatis permet de déceler les sociétés fictives dans lesquelles les associés ne sont que des prête-noms. La société peut être annulée pour défaut d’affectio societatis

Les conditions de forme

Toute société qui se crée doit adopter des statuts qui seront le pacte régissant le rapport entre associés. Mais, avant leur signature, les fondateurs devront résoudre certains problèmes qui engagent déjà la société.

On va donc distinguer deux étapes, qui s’étendent :

- de la décision de création de la société à la signature des statuts ;

- aux formalités postérieures à la signature des statuts.

Les formalités avant la signature des statuts

Toute constitution de société suppose l’accomplissement de formalités qui sont nécessairement prises en charge par certaines personnes, que l’on désigne sous le terme de “fondateurs”, et l’article L.210-8 du code du commerce retient leur responsabilité pour irrégularité dans la constitution de la société, quelle qu’en soit la forme. L’oeuvre des fondateurs sera, avant la signature des statuts, d’entrer en pourparlers, d’effectuer les démarches et les formalités.

L’accord qui unit les futurs associés est le plus souvent tacite mais est parfois constaté par un écrit : le “protocole d’accord” dans lequel on énumère les traits de la société à constituer (forme, durée, objet, capital, apports…n peut dissocier deux étapes avant la signature des statuts :

- les formalités avant la rédaction des statuts ;

- la rédaction des statuts et leur signature.

Les choix avant la rédaction des statuts

Il sont au nombre de cinq.

Choisir un objet social et effectuer certaines démarches spécifiques

En cas de règlementation particulière de l’activité (ex. entreprise de transports : il faudra obtenir un certificat de capacité délivré par la direction départementale de l’équipement).

Choisir la forme sociale

Elle sera arrêtée par les associés en fonction de critères : responsabilité limitée ou pas, société ouverte ou fermée, régime fiscal, régime social du dirigeant.

Rechercher les associés et former le capital

Selon la forme juridique, le nombre des associés et le montant du capital varient. Cette recherche nécessite parfois des démarches.
Les apports en numéraire devront être déposés chez un notaire, dans une banque ou à la Caisse des dépôts et consignations. Les apports en nature devront parfois faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports.

Choisir une dénomination sociale

Avant de la déterminer, il faut s’assurer qu’elle n’a pas été utilisée par une entreprise exerçant une activité similaire ou voisine par une démarche auprès de l’INPI.

Choisir un lieu d’activité

Il est possible de domicilier le siège social :

- soit dans le local d’habitation de son représentant légal pour les sociétés nouvelles et les sociétés déjà immatriculées :

* de façon permanente lorsqu'il n'y a pas de dispositions législatives ou contractuelles contraires ; * pour une durée limitée de 5 ans maximum s'il existe des dispositions législatives ou contractuelles.

La personne morale doit notifier par écrit son installation au bailleur ou au syndicat de copropriété (article 123-11-1 du code du commerce modifié par la loi du 02.08.2005) ;

- soit dans un local loué ou dans les bureaux d’une “société de domiciliation” qui met à la disposition d’entreprises un local et des services communs.

La rédaction des statuts et leur signature La rédaction des statuts Selon l'article 1835 du code civil, les statuts doivent être établis par écrit. Le défaut d'écrit est équivalent à l'existence d'une société créée de fait, donc assimilée à une SNC pour la responsabilité des associés.

Forme des statuts :

Ils peuvent être sous seing privé ou notarié (obligatoire en cas d’apport d’un immeuble, d’un droit au bail d’une durée supérieure à douze ans).

Mentions obligatoires :

Les statuts doivent indiquer la forme juridique, la durée (jamais supérieure à quatre-vingt-dix-neuf ans, mais renouvelable), la dénomination sociale, le siège social, l‘objet social, le montant du capital, les apports de chaque associé et les modalités de fonctionnement de la société (article 1935 du code civil). Cependant, cet article ne s’applique pas aux sociétés commerciales car la loi précise les mentions particulières à faire figurer pour chaque type de sociétés.

Défaut des mentions :

Une action en régularisation et une action en responsabilité sont possibles, par tout intéressé, contre les fondateurs de la société et contre les membres des organes de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance. Ceux-ci sont solidairement responsables du préjudice causé par le défaut d’une mention obligatoire dans les statuts, ainsi que par l’omission ou l’accomplissement irrégulier d’une formalité prescrite par la loi et les règlements lors de la constitution d’une société. L’action se prescrit par dix ans à compter de l’accomplissement des formalités.

Nombre d’exemplaires :

Quatre originaux si les statuts sont sous seing privé :

- un déposé au siège social ;

- un pour l’enregistrement ;

- deux pour le RCS.

Et, en plus :

- deux photocopies pour le CFE (centre de formalités des entreprises) ;

- une pour chaque associé dans la SARL et la SNC, et des copies certifiées conformes par les dirigeants sur papier libre pour chaque actionnaire dans la SA.

La signature des statuts

Tous les associés doivent les signer et apposer leur paraphe (leurs initiales) au bas ou en marge de chaque page.

Pièces annexées aux statuts

En cas d’apports en nature dans les SA ou SARL : rapport du commissaire aux apports.

L‘état des actes éventuel accomplis pour le compte de la société en formation et les mandats donnés à des personnes ayant agi pour elle.

Conséquences juridiques de la signature des statuts

Le contrat de société est conclu du jour de l’échange des consentements entre associés. C’est donc à cette date que l’on apprécie les conditions requises pour la validité du contrat.

Les formalités après la signature des statuts L’enregistrement des statuts

Il s’effectue dans le mois de leur signature auprès de l’enregistrement (recette des impôts).

Tout enregistrement tardif donne lieu à intérêt de retard et majoration.

Les apports en numéraire sont exonérées de droit d’enregistrement.

Les apports en nature sont taxés de façon variable.

L’insertion dans un jour d’annonces légales

L‘avis est à publier dans un journal habilité à recevoir ces annonces dans le département du siège social.

En pratique, l’attestation de publication délivrée par le JAL, permettra l’immatriculation au greffe. Il n’y a pas de délai pour cette formalité, mais sa rapidité permettra d’accélérer l’immatriculation de la société.

Le contenu de l’avis pour les sociétés et présenté dans l’avis de constitution.

L’avis doit être signé par le notaire en cas de statuts notariés. Pour les statuts sous seing privé la signature d’un des fondateurs ou d’un des premiers associés suffit.

Le dépôt au greffe du tribunal de commerce

Toute société doit déposer la demande d’immatriculation Mo et divers documents.

Ce dépôt se fait par l’intermédiaire de Centre de formalités des entreprises (CFE). Il faut déposer :

- deux exemplaires des statuts ;

- deux copies de l’acte de nomination des organes de gestion, direction, surveillance ou contrôle, s’ils n’ont pas été désignés par les statuts ;

- une photocopie de la carte d’identité du représentant légal et son attestation de non-condamnation ;

- en cas d’apports en nature dans la SARL et la SA, le rapport du CAA ;

- un exemplaire du certificat du dépositaire des fonds (pour le capital libéré) ;

- l’état des actes accomplis au nom de la société en formation annexé aux statuts.

Aucun délai n’est exigé pour le dépôt des documents.

Un récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise (RCE) par le greffe du tribunal de commerce sera délivré à toute personne ayant déposé un dossier complet de demande d’immatriculation.

Ce récépissé permet d’accomplir par la personne qui agit au nom de la société en formation les démarches nécessaires auprès des organismes publics et les organismes privés chargés d’une mission de service public. Il compte la mention “en attente d’immatriculation” article 123-9-1 du code du commerce. Loi du 01.08.2003.

Le RCE permet d’effectuer les démarches nécessaires à la réception du courrier, à l’abonnement au téléphone et à l’électricité.

L’immatriculation de la société

La demande d’immatriculation doit être déposée au RCS par l’intermédiaire du CFE.

Le lieu

L’ensemble du dossier doit être déposé au Centre de formalités des entreprises du siège social. La loi pour l’initiative économique envisage la possibilité d’effectuer les déclarations relatives à la création d’entreprise par voie électronique sous certaines conditions (décret 01.02.2005).

L’objectif

Souscrire en un lieu unique et au moyen d’un seul document les diverses déclarations administratives. La déclaration au CFE vaut déclaration au RCS, au service des impôts, à l’Urssaf, aux Assedic, à l’Insee et à l’inspection du travail.

La demande en trois exemplaires est signée du dirigeant ou du mandataire muni d’une procuration. Le greffier doit s’assurer de la régularité de la demande et vérifier que les énonciations fournies sont conformes aux dispositions législatives et règlementaires. Il doit procéder à l’immatriculation de la société dans le délai franc d’un jour ouvrable à dater de la réception de la demande.

La publicité du numéro attribué par le RCS doit être faite sur les factures, les commandes, les tarifs, la documentation publicitaire, la correspondance ; à défaut, une amende peut être prononcée (maximum 750€).

Les conséquences

- C’est l’acte de naissance de la société : la personnalité morale est reconnue dès l’immatriculation ; on pourra donc retirer les fonds déposés qui constituent la capital grâce à l’extrait K bis délivré par le greffier lors de l’immatriculation.

- Il y a possibilité de reprise des actes passés pour le compte de la société en formation.

- Le nom est protégé par une action en concurrence déloyale.

- La société a un domicile : le siège social.

- La société a la capacité juridique et devient titulaire de droits et débitrice d’obligations.

- Elle a un patrimoine propre, distinct de celui des associés.

Le Bodacc

Dans les huit jours qui suivent l’immatriculation de la société au RCS, le greffier doit faire paraitre une insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales contenant les caractéristiques de la société.

Les sanctions des irrégularités Sanctions des formalités de publicité

Le défaut de publicité n’est pas une cause de nullité sauf dans les SNC et les SCS. Dans tous les cas, il peut faire l’objet d’une action en régularisation et/ou en responsabilité.

Sanctions pour inobservation des conditions de constitution d’une société

Les articles 1844-10 et suivants du Code civil, pour toutes les sociétés, et L.235-1 et suivants du Code de commerce, pour les sociétés commerciales, prévoient les causes de nullité d’un contrat de société. Elles sont récapitulées dans le tableau ci-dessous.

Non-respect des conditions générales de tout contrat (article 1108) :

- Incapacité (sauf SARL, sociétés par actions),

- Défaut, vice de consentement (sauf SARL, sociétés par actions),

- Défaut d’objet, objet immoral, illicite,

- Défaut de cause, cause illicite, immorale,

Non-respect de l’article 1832 :

- Défaut d’apport, apport fictif,

- Défaut d‘affectio societatis,

- Non-respect du nombre d’associés,

- Défaut d’intérêt commun des associés,

- La clause léonine est seulement réputée non écrite.

Non-respect de l’article 1833 :

- Objet illicite (objet réel),

- Défaut d’intérêt commun des associés.

Non-respect d’une disposition expresse de la loi :

- Inaccomplissement des formalités de publicité dans une SNC ou une SCS (article L.235-2 du code du commerce).

Fraude :

- Cause jurisprudentielle selon le principe fraus omnia corrumpit (la fraude corrompt tout).

Régime des nullités

Si la cause de nullité a une portée générale, toute personne justifiant d’un intérêt légitime peut agir : il s’agit d’une nullité “absolue”.

Si la cause de nullité vise à protéger une personne, seule celle-ci peut intenter l’action en nullité : il s’agit d’une nullité “relative” (engagée pour incapacité, vice de consentement).

Prescription

Toutes les actions en nullité se prescrivent par trois ans (article 1844-14 du code civil et article L.235-9 du code du commerce) à compter du jour où la nullité est encourue.

Régularisation

Toutes les nullités peuvent être couvertes, c’est-à-dire régularisées (à l’exception de celle fondée sur l’illicité de l’objet social), jusqu’à ce que le tribunal saisi d’une action en nullité rende sa décision.

Effets de régularisation

L’action en nullité devient irrecevable, mais la disparition de la cause de nullité ne fait pas obstacle à une action en dommages et intérêts contre leur auteur (réparation du préjudice causé par le vice) qui se prescrit par trois ans à compter du jour où la nullité a été couverte.

Effets des nullités

En principe, dans notre droit, la nullité a un effet rétroactif ; cependant, le droit des sociétés apporte une exception.

Les articles 1844-15 du code civil et L.235-10 du code de commerce disposent que la nullité met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat ; elle produit les effets d’une dissolution (donc pour l’avenir seulement) qu’elle qu’en soit la cause (même dans le cas d’illicéité de l’objet social). Ainsi, la société annulée doit être considérée comme ayant existé en tant que société créée de fait.

Les articles 1844-16 du code civil et L.235-12 du code de commerce, disposent que ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité et l’égard des tiers de bonne foi ; ces tiers ont donc une option entre la validité et la nullité de la société.

Responsabilité

- en cas d’annulation :

Ceux à qui elle est imputable engagent leur responsabilité (ce sont les premiers gérants ou les fondateurs de la SA) ; cependant aucune solidarité n’est prévue dans la SNC ou la SCS.

L’action en responsabilité fondée sur l’annulation de la société se prescrit par trois ans à compter du jour où l’annulation est passée en force de chose jugée (article L.235-13 du code du commerce).

- en cas de régularisation :

La cause de nullité a disparu mais l’action en dommages et intérêts pour le préjudice subi demeure ; l’action se prescrit par trois ans à compter du jour où la nullité a été découverte.