La défense des étrangers en rétention: ni marché, ni délégation

Dans la résolution adoptée par l'Assemblée générale extraordinaire du 4 octobre 2008, la Cimade estime " qu'il ne lui est pas possible d'accepter le morcellement d'une mission en un marché éclaté en lots indépendants" et qu'elle entend " rechercher avec des partenaires, associations et Organisations non Gouvernementales, les conditions permettant la mise en oeuvre d'une mission nationale cohérente assumée conjointement".

La difficulté est que, comme l'a rappelé récemment le tribunal administratif de Lille, l'obligation d'allotir est applicable à tous les marchés publics, en vertu de l'article 10 du Code du marché public, y compris d'ailleurs lorsqu'ils sont passés en procédure adaptée (article 30 CMP) (TA de Lille, réf., 3 juillet 2008, Société d'avocat Hugo Lepage associés conseil, n°080463: AJDA 2008, p.1833 s'agissant d'un marché de service juridique).

L'ordonnance du juge lillois rappelle d'ailleurs opportunément un autre droit : " le droit de répondre sous forme de groupement solidaire [prévu par l'article 51 du CMP] est une liberté reconnue aux candidats que le pouvoir adjudicateur ne saurait remettre en cause". Nous aurons l'occasion de revenir sur ce point dans un prochain billet qui est un enjeu essentiel de la contestation de ce marché.

Le Conseil d'Etat vient aussi de préciser - décidément Combats pour les droits de l'homme est à la pointe de l'actualité du droit public économique :) - dans un arrêt de section du 3 octobre 2008 (n°305420, SYNDICAT MIXTE INTERCOMMUNAL DE REALISATION ET DE GESTION POUR L'ELIMINATION DES ORDURES MENAGERES DU SECTEUR EST DE LA SARTHE) qu'une irrégularité dans la passation d'un marché public ne doit entraîner l'annulation de la procédure par le juge des référés précontractuels que si elle "é tait susceptible d'avoir lésé ou risquait de léser" le candidat évincé ou potentiel.

Mais, comme nous y avons fait allusion à plusieurs reprises dans nos précédents

billets, il nous semble que c'est l'existence même d'un marché public pour assurer l'accès à l'exercice effectif des droits des étrangers retenus qui pose problème.

Tentons d'en faire la démonstration.

Entre 1984 et 2002, la Cimade assurait sa mission de défense et de solidarité active auprès des étrangers retenus sur le seul fondement d'une convention avec le ministère des Affaires sociales et, par ailleurs, recevait des subventions de ce ministère et d'autres financeurs publics ou privés pour accomplir la mission.

Or, en 2003, le ministère a transformé l'intervention de la Cimade en rétention en marché public de prestations d'information juridique, " du fait de l'interprétation par les pouvoirs publics des règles européennes" (selon un entretien de Laurent Giovannoni au Contre journal).

Il nous semble pourtant qu'au regard de la jurisprudence du Conseil d'Etat la transformation en marché public ne s'imposait pas.

Compte tenu de notre faible expertise en la matière, avouons trouver un précieux soutien dans l'étude de Charlotte Denizeau, "Associations de droit commun. - Associations para-administratives", fasc 170 Jurisclasseur droit administratif.

Qu'est-ce qu'un marché public?

Aux termes de l'article 1er du Code des marchés publics , l'objet d'un marché est de répondre aux besoins des collectivités publiques en matière de "travaux", "de fournitures" ou "de services".

Les marchés publics de services sont " les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services".

Ici il s'agit d'assurer la prestation de l'information, en vue de l'exercice effectif de leurs droits, des étrangers maintenus en rétention administrative. L'article R.553-14 du CESEDA, dans sa version issue du décret du 22 août 2008, prévoit que " la personne morale assure, dans chaque centre dans lequel elle est chargée d'intervenir, des prestations d'information, par l'organisation de permanences et la mise à disposition de documentation".

L'obligation d'allotir est inhérent à l'existence de ce marché en vertu de l'article 10 du CMP. Néanmoins si le pouvoir adjudicateur choisit librement le nombre de lots c'est " en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions".

Mais rien n'imposait à l'Etat de recourir à un marché public pour assister les étrangers en rétention administrative.

Et bien on sait que le Conseil d'Etat admet qu'une collectivité publique puisse verser des subventions " sans mise en concurrence préalable à des associations assurant une mission d'intérêt général et ce même si elles ne sont pas dotées de prérogatives de puissance publique, avec l'arrêt 284736). Commune d'Aix-en-Provence" du 6 avril 2007 (n°

Selon l'étude de Charlotte Denizeau, " plus de 54 % du financement des associations provient de fonds publics et prend la forme de subventions. La subvention s'entend comme le secours financier attribué de façon unilatérale, sans contrepartie, par une collectivité publique en vue du financement d'une oeuvre d'intérêt général". Elle a un caractère en général discrétionnaire .

Dans la mesure où les collectivités publiques sont désormais tenues à une obligation de contractualisation du versement des subventions, il est néanmoins parfois difficile de les distinguer d'un marché public ou d'une délégation de service public.

Les éléments de distinction entre subventions, marchés publics et délégation de service public

"uAu regard d'une délégation de service public, le critère distinctif avec un subvention est assez simple à appliquer. Une DSP est n contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation".

Or ici il ne fait aucun doute que la Cimade ne tire aucune rémunération du résultat de l'exploitation puisque son intervention auprès des étrangers retenus est évidemment à titre gratuit.

Ainsi même si les deux autres critères de la DSP sont remplis (la DSP a pour but de confier à un tiers une activité d'intérêt général, l'administration a l'intention d'ériger en mission de service public), le 3ème critère (le risque d'exploitation assuré par le cocontractant) n'est pas rempli (CE, 12 avr. 1999, Sté restauration Orée du Bois).

Il faut néanmoins distinguer subvention et prix d'une part et attribution d'une subvention et conclusion d'un marché public d'autre part.

Le critère de distinction entre subvention et prix est précisément que la subvention ne doit pas apparaître comme la contrepartie d'un service rendu par le bénéficiaire des fonds à la collectivité versante :

"l es subventions constituent une contribution financière de la personne publique à une opération qui présente un caractère d'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers pour répondre à des besoins que celui-ci a définis.

Dans le cas de la subvention, la somme d'argent n'a pas de contrepartie directe pour la personne publique ; dans le cas contraire, en présence d'une contrepartie directe pour la personne publique, il s'agit d'un marché public" (instruction du 28 août 2001 du ministère de l'Economie et des finances prise pour l'application du Code des marchés publics du 7 janvier 2001).

Le critère de distinction entre allocation d'une subvention et conclusion d'un marché repose sur l'initiative du projet.

" Le marché public se différencie de la subvention qui constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s'agira d'un marché public. La notion d'initiative implique non seulement l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition" (circulaire du 7 janvier 2004 portant application du Code des marchés public).

Or, en l'occurence, la Cimade a pris l'initiative de défendre juridiquement les étrangers reconduits. La mission de solidarité active auprès des personnes enfermées fait même partie de ses missions depuis sa création en 1939. En 1984, la convention avec le ministère visait avant tout à permettre une intervention sociale.

La Cimade a eu, à l'évidence, l'initiative de cette activité.

Elle mène donc une mission d'intérêt général qui incontestablement lui est propre - la défense et la solidarité active des étrangers reconduits au sein des centres et locaux de rétention. Dans sa lettre à la CFDA du 25 septembre 2008, le ministre de l'Immigration abonde en ce sens puisqu'il conclue en écrivant qu'il "espère que ces précisions vous auront convaincu du souhait qui est le mien de faire en sorte que la mission confiée aux personnes morales dans les centres de rétention (...) s'exerce au service de l'intérêt général".

Les intervenants de la Cimade en rétention n'ont jamais considéré qu'ils remplissaient une prestation pour l'Etat. La lecture des rapports annuels de la Cimade en est la meilleure preuve.

Parallèlement, afin de soutenir cette mission d'intérêt général, le ministère des Affaires sociales lui versait une subvention mais qui n'était pas la contre partie directe de l'intervention de la Cimade en rétention.

C'est d'ailleurs dans ce cadre que s'inscrivait la convention et le financement de la Cimade par le ministère des Affaires sociales de 1984 à 2003.

Les deux critères distinctifs entre subvention et prix (l'initiative de l'activité et l'existence ou non d'une contrepartie pour la collectivité publique) sont donc remplis.

Evidemment, depuis la transformation en marché public en 2003, la Cimade est devenue particulièrement dépendante de celui-ci.

Une dépendance croissante de la Cimade au marché de la rétention

Comme nous l'évoquions dans notre premier billet sur la question, le pôle Défense des étrangers reconduits de la Cimade a connu une croissance soutenue ces dernières années (de 31 ETP en 2004 à 79 ETP en 2008 et de 1,8M d'€ à 4,5 M d'€) - sans oublier les emplois induits.

Voici ce qu'on trouve dans les annexes de la loi de finances pour 2008 (voir ici en PDF, p.42):

"L'association CIMADE est à ce titre titulaire d'un marché public avec l'État dans un cadre pluriannuel. En 2007, ce marché était d'un montant de 3 881 027 € pour 62,38 ETP d'intervenants sociaux, dont 1,5 outre-mer, correspondant àune couverture de 1 521 places de CRA, soit un coût moyen annuel de 2 552 € par place et de 62 215 € par intervenant.
Au titre de l'année 2007, le montant estimatif du financement résulte de la revalorisation du coût par intervenant évolution de la convention collective de l'opérateur intervenant) et de l'augmentation du nombre de places en CRA. Ce coût comprend les coûts salariaux pour 82,8%, les frais de fonctionnement pour 11,6 et les frais de déplacement our 5,6%, ce qui est justifié s'agissant d'une prestation effectuée sur place dans le CRA. L'association a fait l'objet d'un contrôle favorable de l'IGAS en 2007.Le calcul du coût 2008 au titre de cette mission doit comporter deux éléments, la revalorisation du montant par intervenant selon un indice prévu dans le marché et l'évolution du nombre de places. S'agissant du 1er point, la prévision est que la hausse 2007-2008 pourrait être égale à l'évolution du coût de la vie (soit 1,4%).
La programmation d'ouvertures de places de CRA du ministère de l'intérieur et du ministère de la défense (établie en ars 2007), compte tenu des dates d'ouverture prévues, équivaut à une capacité de 2 155 places en année pleine, lenombre moyen d'ETP à financer en 2008 serait donc de 81,47, dont 2,5 outre mer, (soit un ratio de 1 ETP pour 26,4 places de CRA).
Lecrédit de 5,16 M€ inscrit pour 2008 vise à permettre de suivre l'augmentation du nombre de places de CRA.
La prévision 2008 est de [78,97 (ETP métropole) X 5207,55 (coût mensuel d'un intervenant en métropole) + 2,5 (ETP utre mer) X 7 290,60(coût mensuel d'un intervenant outre mer)] X12 mois = 5 160 000 "

Finalement, le montant du marché public avec l'État inscrit en LFI 2008 a été de 4,563 M € correspondant à 78,97 ETP, soit 57 790 € par intervenant.

Dans le projet de loi de finances pour 2009, le montant de la dotation prévue pour 2009 pour les centres de rétention est de 28,8 millions d'euros. A la mi-année, 1 538 places étaient gérées par la police et 434 par la gendarmerie, 2 030 places au total étant prévues pour 2009. Le coût moyen d'une place en rétention est de 38,84 euros par jour (Le Monde du 3 octobre 2008 ).

Par ailleurs, le coût estimé dans l'appel d'offre est de 15 M d'euros sur trois ans - le montant minimum annuel global est fixé à 3 millions d'euros et le maximum global à 7 millions d'euros.

Voici ce qu'en dit l'annexe à la loi de finances 2009 ( programme 303 immigration et asile )

v. en particulier ce document

"Le marché actuel avec la CIMADE se termine fin 2008. Un nouvel appel d'offre doit être passé avec, éventuellement, un allotissement afin de mettre en concurrence plusieurs personnes morales agissant dans le domaine juridico-humanitaire. Le coût estimé de l'appel d'offre est de 15 M€ sur 3 ans.

Le calcul du coût 2009, au titre de cette mission, tient compte de nouvelles exigences de qualité de service ainsi que des modifications réglementaires rappelées ci-dessus. De plus, le coût réel ne sera connu qu'en fonction du dépouillement des offres des candidats au marché public qui a été lancé le 28/08/08. En tout état de cause, l'accroissement du nombre de places en CRA, en 2009, aura un effet sur le coût global de l'accompagnement social qui sera maîtrisé grâce à la mise en concurrence de plusieurs intervenants.

Autorisations d'engagement : 5 000 000 €Crédits de paiement 5 000 000 €."

Assez paradoxalement, on constate que dans les prévisions de la LF2009, la mise en concurrence ne va pas faire baisser le prix versé par l'Etat...

Quelle personne morale soumissionne?

Forum réfugiés a confirmé qu'il répondrait aux lots 3 et 4 " des rives gauche et droite du Rhône" et que l'association lyonnaise avait fait une " proposition de collaboration" sur ces lots à la Cimade. Elle dit aussi qu'elle " encouragera et, le cas échéant, s'engagera dans une coordination sous réserve du respect nécessaire entre les partenaires associatifs concernés" (voir le communiqué du 7 octobre et la lettre à la Cimade du 2 octobre ici ).

L'Ordre de Malte semble être aussi prêt à soumissionner.

Le Secours catholique a renoncé dans la séance du 2 octobre 2008 du Conseil d'administration de " au regard du nouveau décret et de l'appel d'offre, l'intérêt et l'opportunité de la présence de salariés du Secours Catholique en rétention" car ce " décret rend impossible la constitution d'équipes mixtes dans un même centre de rétention " écrit le Président du Secours catholique dans son courrier au ministre. " L'appel d'offres qui, à notre sens, réduit la mission demandée, la divise aussi en lots, empêchant concrètement une vision et une action globales sur la rétention ; divers éléments de l'appel d'offres engendrent en plus un aspect concurrentiel entre les personnes morales ".

France terre d'asile soutient la position exprimée par la Cimade à l'occasion de son assemblée générale du 4 octobre et se déclare "disponible pour agir et coordonner sa future action dans les centres de rétention aux côtés de la Cimade", dans un communiqué.

Comme l'explique Carine Fouteau dans un excellent article du 5 octobre, très bien informé, selon le souhait de l'Assemblée générale de la Cimade:

" C'est pour une position intermédiaire que la Cimade a opté: elle refuse l'éclatement en lots de la mission d'aide juridique aux retenus (...) mais elle accepte de la partager avec d'autres associations comme elle l'a fait savoir depuis plusieurs semaines. Autrement dit, elle entend la demande de pluralisme formulée par Brice Hortefeux, tout en rejetant l'idée selon laquelle l'assistance aux étrangers en situtation irrégulière serait un marché comme les autres avec des prestataires de service mis en concurrence les uns avec les autres.
Concrètement, (...) [elle exige ] la modification de la réforme et [le regroupement] des associations et des organisations non-gouvernementales susceptibles de partager la même vision de la défense des droits des étrangers en rétention. C'est-à-dire, espèrent-ils, sans tenir compte des impératifs de discrétion et de confidentialité inscrits dans l'actuel appel d'offres."

Elle précise enfin que:

"Ces associations seraient candidates, ensemble, pour l'ensemble des huits lots définis par le ministère de l'immigration".Elles souhaiteraient aussi avoir la possibilité d'exercer leur mission à plusieurs dans un même centre, ce que le dispositif Hortefeux interdit. Leur rôle de regard extérieur et de contrepoids serait préservé, via la publication régulière de témoignages et de rapports communs dénonçant, si elles le jugent nécessaire, les conditions de rétention."

Sauf que cela n'est pas possible dans le cadre de l'actuel d'appel d'offre et même si les conditions du marché étaient modifiées, compte tenu de la logique concurrentielle des marchés publics, une telle entente entre candidats n'est pas juridiquement possible sans fausser le jeu de la concurrence.

Ne va-t-on pas plutôt vers la structuration d'une association type "Anafé-rétention"?

En effet, l'Anafé est un collectif d'associations qui ont réussi à imposer un droit de regard associatif sur les conditions de maintien en zone d'attente.

L'association adopte une stratégie beaucoup plus ciblée sur certaines priorités (asile à la frontière, mineurs isolés, violences policières, transit interrompus, etc.) que la Cimade qui reçoit l'ensemble des personnes retenues.

C'est ainsi que l'Anafé a obtenu la condamnation de la France dans l'affaire Gebremedhin en avril 2007 - ce qui a permis en retour d'obtenir pour l'ensemble des demandeurs d'asile à la frontière l'instauration d'un recours suspensif.

D'ailleurs la convention entre le ministère de l'Immigration et l'Anafé ne lui impose aucune obligation. L'Anafé a un droit d'accès permanent dans la zone d'attente des personnes en instances de Roissy (Zapi 3) mais aucune obligation d'assistance juridique de l'ensemble des personnes maintenues ni de prestation d'information. Par ailleurs, une dizaine d'associations sont habilitées à visiter les zones d'attente se situant en Métropole et outre-mer.

Contrairement à la Cimade, l'Anafé n'a également - jusqu'à maintenant - jamais perçu de subvention d'un ministère. Son intervention repose donc essentiellement sur des bénévoles (élèves avocats, étudiants en Master juridique, etc.) puisqu'elle ne dispose que de deux salariés (comparé à la dizaine de salariés de la Cimade par centre).

Le budget de l'Anafé est néanmoins parfois difficile à boucler. Mais c'est le prix à payer pour son indépendance.

Ce mode d'intervention pose également des cas de conscience permanent puisqu'il faut gérer des demandes individuelles d'assistance juridique de personnes maintenues en zone d'attente alors que l'association s'est fixée des priorités.

Mais, dans l'absolu, cette assistance individuelle devrait être assurée par des avocats et non des associations. En théorie, les avocats devraient tenir des permanences en zone d'attente mais, compte tenu du projet de salle d'audience délocalisée en zapi 3, la barreau de Bobigny s'y refuse.

Il appartient donc aux barreaux de mettre en place des permanences juridiques en rétention et en zone d'attente, comme le prévoit la loi. Mais pour que ces permanences puissent fonctionner il faudrait s'en donner les moyens humains et financiers.

Une telle évolution de la défense des étrangers reconduits permettrait d'habiliter bien plus d'associations à intervenir en rétention pour informer les étrangers reconduits sur leurs droits.

Elle permettrait aussi de respecter les termes de l'article R.553-14 du CESEDA qui prévoit qu'il s'agit de " permettre l'exercice effectif de leurs droits par les étrangers maintenus dans un centre de rétention administrative"

La crise actuelle est l'occasion de réflechir collectivement à un nouveau mode d'intervention de la société civile dans les lieux d'enfermement. Pour qu'il soit réellement pluraliste et indépendant... des pouvoirs publics.